16 вересня 2016 року Урядом РФ було прийнято Постанову № 925 "Про пріоритет товарів російського походження, робіт, послуг, які виконуються, надаються російськими особами, стосовно товарів, що походять з іноземної держави, робіт, послуг, що виконуються, надаються іноземними особами" (далі - Постанова). Зазначеною Постановою встановлюється пріоритет для російських товарів / російських осіб при закупівлі, що здійснюються в рамках Федерального закону від 18 липня 2011 № 223-ФЗ "Про закупівлі товарів, робіт, послуг окремими видами юридичних осіб" (далі - Закон № 223-ФЗ). Постанова набуде чинності з 1 січня 2017 року.

Сфера застосування пріоритету

Постановою передбачається надання пріоритету при закупівлях в рамках Закону № 223-ФЗ:

• товарам російського походження;

• робіт, що виконуються російськими особами;

• послуг, що надаються російськими особами, -

перед товарами, що походять з іноземної держави, а також роботами, послугами, що надаються іноземними особами. Ніяких обмежень щодо переліку товарів, робіт, послуг, при закупівлі яких встановлюється пріоритет, Постанова не містить.

Пріоритет надається при закупівлях в рамках Закону № 223-ФЗ, що здійснюються будь-яким способом, за винятком закупівлі у єдиного постачальника.

При цьому під російськими особами розуміються юридичні особи та індивідуальні підприємці, зареєстровані на території РФ, а також громадяни РФ [1] .

Будь-яких спеціальних уточнень щодо того, що слід вважати товарами російського походження, Постанова також не містить. Таким чином, вважається чи товар виробленим в Росії, буде визначатися:

• відповідно критеріями, встановленими Постановою Уряду РФ від 17 липня 2015 року № 719 "Про критерії віднесення промислової продукції до промислової продукції, яка не має аналогів, вироблених в Російській Федерації" (Постанова № 719), - щодо продукції автомобілебудування, машинобудування, фармацевтичної та іншої продукції, прямо поіменної в додатку до Постанови № 719;

• відповідно до Угоди СНД від 20 листопада 2009 року "Про Правила визначення країни походження товарів у Співдружності Незалежних Держав" - щодо продукції, яка не пойменованої в Постанові № 719. У цьому випадку товар буде вважатися зробленим в Росії, якщо він повністю вироблений або підданий достатній обробці / переробці на її території.

Постановою передбачається, що для підтвердження російського походження пропонованих товарів учаснику закупівлі не потрібно представляти будь-яких документів, досить буде задекларувати цей факт в заявці на участь у закупівлі [2] .

Зміст пріоритету і порядок його надання

Пункт 5 Постанови встановлює, що умовою надання пріоритету є включення в документацію про закупівлю ряду відомостей, перерахованих в зазначеному пункті [3] . Буквальне тлумачення даного пункту передбачає, що замовник має право, а не зобов'язаний включати в документацію про закупівлю зазначені положення, і, отже, від його рішення фактично залежить, чи буде в рамках конкретної закупівлі надаватися пріоритет товарам російського походження. У той же час ми не можемо виключити, що практика застосування зазначеного пункту може скластися таким чином, що замовник буде вважатися зобов'язаним надавати пріоритет товарам російського походження в рамках всіх закупівель (крім закупівель у єдиного постачальника).

У разі включення в закупівельну документацію умов, перерахованих в пункті 5 Постанови, товарам російського походження і робіт, послуг, що надаються російськими особами, надається 15-відсоткова цінову перевагу. Зазначене перевага надається наступним чином:

• при проведенні аукціону чи іншої форми закупівлі, при якій визначення переможця проводиться шляхом зниження ціни на певний "крок": якщо переможцем закупівлі є особа, яка пропонує до постачання іноземний товар, роботу або послугу, то договір з ним укладається за ціною, зниженою на 15% щодо запропонованої ним ціни договору;

• при проведенні інших форм закупівлі, переможцем яких визнається особа, що запропонувала найнижчу ціну: при оцінці заявок про поставки товарів, робіт, послуг російського походження запропонована ціна знижується на 15%. При цьому в разі перемоги такого учасника договір укладається за первісно запропонованої ним ціною.

Пріоритет не надається, коли все заявки на участь у закупівлі передбачають поставку російських товарів, робіт, послуг або, навпаки, іноземних товарів, робіт, послуг.

Зіставлення з механізмами, що діють в рамках Закону № 44-ФЗ

Встановивши пріоритет для товарів, робіт, послуг російського походження, Уряд РФ реалізувало право, надане йому пунктом 1 частини 8 статті 3 Закону № 223-ФЗ. В рамках державних закупівель, що здійснюються відповідно до Федерального закону від 5 квітня 2013 року № 44-ФЗ "Про контрактну систему в сфері закупівель товарів, робіт, послуг для забезпечення державних і муніципальних потреб" (далі - Закон № 44-ФЗ), подібні преференції надаються з 2009 року. На даний момент порядок їх надання визначено Наказом Міністерства економічного розвитку РФ від 25 березня 2014 року № 155 (далі - Наказ № 155). Разом з тим між преференціями, наданими в рамках Закону № 44-ФЗ і Закону
№ 223-ФЗ, існує ряд принципових відмінностей:

критерій

Закон № 44-ФЗ

Закон № 223-ФЗ

Коло товарів, до яких застосовуються преференції

Обмежений перелік товарів, визначений у додатку до Наказу № 155

Всі товари російського походження, а також всі роботи і послуги, що надаються російськими особами

Наявність преференцій для товарів, що походять з держав - членів ЄАЕС

Преференції поширюються на товари, що походять з держав - членів ЄАЕС

Положень про поширення преференцій на товари, роботи, послуги з держав - членів ЄАЕС прямо не передбачено

Обов'язковість надання преференції

Преференція надається незалежно від того, чи передбачено це закупівельної документацією

Для надання преференції закупівельна документація повинна містити умови, передбачені пунктом 5 Постанови

Співвідношення з міжнародними договорами, укладеними РФ

Пунктом 8 Постанови передбачено, що пріоритет встановлюється з урахуванням положень Генеральної угоди з тарифів і торгівлі 1994 роки (далі - ГАТТ) [4] і Договору про Євразійський економічний союз від 29 травня 2014 роки (далі - Договір про ЄАЕС).

ГАТТ (СОТ). Відповідно до пункту 4 статті III частини II ГАТТ товарам іноземного походження (країн - учасниць СОТ) [5] надається режим не менш сприятливий, ніж той, який наданий аналогічним товарам національного походження щодо всіх законів, правил і вимог, які впливають на їх внутрішній продаж, пропонування для продажу, купівлю, транспортування, розподіл або використання. Таким чином, національний режим повинен надаватися товарам з країн - учасниць СОТ і при здійсненні закупівель. Винятком відповідно до підпункту "а" пункту 8 статті III ГАТТ можуть бути тільки випадки закупку урядовими установами товарів, придбаних для урядових цілей, що і дає можливість встановлювати перевага для окремих російських товарів при закупівлі в рамках Закону № 44-ФЗ.

У разі закупівель товарів компаніями з державною участю для комерційного перепродажу, для використання у виробництві товарів з метою комерційного продажу повинен бути наданий національний режим. Таким чином, відповідно до положень ГАТТ неприпустимо встановлення переваг для російських товарів / російських осіб при закупівлі в рамках Закону № 223-ФЗ. Зазначена позиція неодноразово висловлювалася Міністерством економічного розвитку РФ [6] .

ЄАЕС. Пунктом 30 розділу XXII Договору про ЄАЕС передбачений національний режим у сфері закупівель щодо товарів, робіт і послуг, які походять із території інших держав-членів. Вилучення із зазначеного режиму можуть встановлюватися у виняткових випадках на строк не більше двох років. Про встановлення такого вилучення і його причини не менше ніж за 15 календарних днів до дати прийняття акта повинні бути сповіщені Комісія ЄАЕС і кожна з держав-членів. При цьому протягом року з моменту прийняття акту про встановлення вилучень з національного режиму Комісія ЄАЕС вправі прийняти рішення про необхідність його скасування.

У разі порушення будь-якою державою - членом ЄАЕС зобов'язання з надання національного режиму в сфері закупівель інші держави - члени ЄАЕС вправі звернутися до Комісії ЄАЕС, яка за підсумками розгляду заяви може прийняти рішення про визнання факту порушення і необхідності його усунення. У разі якщо після закінчення 2 місяців з дня прийняття такого рішення держава - член ЄАЕС не виконає його, то кожне з інших держав - членів ЄАЕС в односторонньому порядку має право не поширювати національний режим на таку державу.

Варто зазначити, що Комісія ЄАЕС раніше вже визнавала Російську Федерацію порушила вимогу про надання національного режиму в сфері закупівель іншим державам - членам ЄАЕС. Причиною стало Постанова Уряду РФ від 24 грудня 2013 року № 1224, яким була встановлена ​​заборона на допуск іноземних товарів, робіт, послуг до закупівель, які здійснюються для потреб оборони країни і безпеки держави в рамках Закону № 44-ФЗ. При цьому будь-яких винятків для товарів, робіт, послуг, що походять з інших держав - членів ЄАЕС, не було передбачено. В результаті Колегією ЄАЕС було прийнято Рішення від 12 квітня 2016 року № 31, яким встановлення даної заборони було визнано порушенням положень Договору про ЄАЕС.

Таким чином, міжнародні домовленості Російської Федерації вимагають надання національного режиму в сфері закупівель за Законом № 223-ФЗ товарам і учасникам закупівель з країн - учасниць СОТ і ЄАЕС. Отже, буквальне тлумачення пункту 8 Постанови, що передбачає надання пріоритету з урахуванням положень ГАТТ і Договору про ЄАЕС, веде до висновку про те, що пріоритет повинен надаватися також товарам, виробленим в країнах - учасницях СОТ і ЄАЕС, а крім того, робіт і послуг, що надаються учасниками закупівель із зазначених країн. Порушення цієї вимоги потягне за собою порушення Російською Федерацією узятих на себе міжнародних зобов'язань. У той же час не можна виключити, що при застосуванні Постанови конкретними замовниками в зв'язку з відсутністю прямих і явних вказівок про надання пріоритету товарів, робіт, послуг, що походять з країн - учасниць СОТ і ЄАЕС, пріоритет надаватиметься виключно російським товарам і російським особам.

Ухвалення Постанови є черговим етапом програми імпортозаміщення в Російській Федерації та дає замовникам в рамках Закону № 223-ФЗ право надавати пріоритет будь-яким російським товарам, роботам і послугам. У той же час міжнародні домовленості Російської Федерації вимагають надання передбачених Постановою пріоритетів також і товари, роботи, послуг, що походять з країн - членів СОТ і ЄАЕС. З огляду на кількість країн, що входять в зазначені міжнародні організації, сенс пріоритету практично втрачається. Однак, оскільки в Постанові відсутня пряма формулювання, яка зобов'язує надавати пріоритет товарам з країн - членів СОТ і ЄАЕС, на практиці можуть виникати труднощі, пов'язані з відмовою в застосуванні пріоритету до зазначених товарів.

[1] Підпункт "е" пункту 5 Постанови.

[2] Підпункт "б" пункту 5 Постанови.

[3] Серед зазначених відомостей: (i) вимога про декларування учасником закупівлі в заявці найменування країни походження товару; (Ii) положення про відповідальність учасників закупівлі за надання недостовірних відомостей про країну походження товару; (Iii) умова про неприпустимість заміни країни походження товарів при виконанні договору, крім випадку, коли замість іноземних товарів поставляються російські товари, що відповідають характеристикам, зазначеним в договорі, і ін.

[4] Дотримання ГАТТ обов'язково для Російської Федерація в зв'язку з членством в СОТ.

[5] У СОТ на момент підготовки цього матеріалу входить 164 держави.

[6] Лист Міністерства економічного розвитку РФ від 27 травня 2016 року № Д28н-1 347, лист Міністерства економічного розвитку РФ від 10 березня 2016 року № Д28і-569.